Алгоритм должной осмотрительности

Известно, что предпринимательскую деятельность каждый экономический субъект осуществляет на свой «страх и риск». Поэтому для любой компании или предпринимателя проявление должной осмотрительности при выборе контрагента для сделки – это не «пустой звук», а насущная необходимость.

Риски, порождаемые экономической средой, в т. ч. несвоевременная оплата за поставленные товары (услуги), проблемы с налоговыми вычетами по входному НДС, наличие у контрагента признаков «фирмы-однодневки», а также многие другие факторы, – все это заставляет применять принцип должной осмотрительности по отношению к своим бизнес-партнерам.

Должная осмотрительность – подтверждающие документы контрагента

По смыслу ст. 2 Гражданского Кодекса РФ, проявление должной

осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого партнера – юридического лица, но и полномочий лиц, действующих от его имени. В таких случаях должная осмотрительность при выборе контрагента может выражаться в проверке документов, удостоверяющих личность ответственного лица, а также иных документов, подтверждающих его правоспособность (решения общего собрания, распоряжения учредителя, доверенность и т. п.).

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащейся в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности должны оцениваться не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у партнера по бизнесу необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Проверка должной осмотрительности

Принимая во внимание перечисленные выше требования, некоторые из ведущих отечественных аналитиков финансового рынка создали и предлагают заинтересованным пользователям свои профессиональные решения для проверки контрагентов, управления кредитными и налоговыми рисками, маркетинга, инвестиционного анализа, поиска аффилированности и т. п.

Особенностью каждой из предлагаемых систем является не только предоставление сведений о выбранных юридических лицах, но и широкий набор удобных сервисов. В частности, проверка компании-контрагента может осуществляться по более чем 50 факторам риска, содержать сведения о его платежной дисциплине, экономических показателях деятельности на протяжении нескольких лет, эксклюзивные сведения как о самой компании, так и о ее собственниках, и многое другое.

Результаты такой проверки формируют сводные расчетные показатели, некоторые из которых могут выглядеть следующим образом:

• Индекс должной осмотрительности – на наличие у проверяемого бизнес-партнера признаков «фирмы-однодневки»;
• Индекс финансового риска – на наличие у него финансовых проблем;
• Индекс платежной дисциплины – на добросовестность проверяемого субъекта во взаиморасчетах.

Кроме указанных индексов пользователю такого сервиса предоставляются удобные инструменты, помогающие анализировать состояние потенциальных контрагентов по многочисленным экономическим параметрам: выручке от сделок, дебиторской и кредиторской задолженности, кредитным рискам, текущему исполнению обязательств и пр.

Должная осмотрительность – налоговая ответственность

В связи с особенностями действующего законодательства, проявление должной осмотрительности при выборе контрагента связано также и с налоговой ответственностью. Например, при доказывании налоговым органом получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в качестве доказательств могут быть приняты факты того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, хотя ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53).

Кроме того, необходимо учесть, что положения Налогового Кодекса не отменяют ранее выработанных судами подходов по проявлению осмотрительности и осторожности и ни в коем случае не исключают необходимость проверять своих контрагентов. Так, в одном из арбитражных дел налогоплательщик попытался использовать статью 54.1 НК РФ в обоснование того, что он не обязан доказывать факт проявления должной осмотрительности при выборе своего контрагента. Однако суд отклонил эти доводы, так как подобные выводы в Налоговом Кодексе отсутствуют (Постановление 17 ААС от 31.08.2017 г. №17АП-10225/2017-АК по делу N А50-4720/2017).

Должная осмотрительность на практике

В качестве заключения хотелось бы на конкретном примере показать, какие документы закрепляют принцип должной осмотрительности во взаимоотношениях с бизнес-партнерами.

Рассмотрим наиболее распространенный вид договора – договор поставки. Согласно требованиям п. 1 ст. 172 НК РФ, применение налоговых вычетов по НДС зависит от наличия у покупателя соответствующих счетов-фактур и иных документов, предъявленных продавцом на основании пунктов 3, 6 — 8 ст. 171 НК РФ. Однако в Главе 21 НК РФ нет явных норм, обязывающих продавца (поставщика) провести оформление надлежащим образом (в т. ч. в соответствии с требованиями пост. Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137).

Поэтому, если в договоре такая обязанность для поставщика будет установлена в качестве одного из условий оплаты, любая его ошибка в расчетных документах, которая приведет к отказу в подтверждении вычета входного НДС, может стать основанием для предъявления ему штрафных санкций со стороны покупателя.